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對國企改制過程中的貪污犯罪之認定難點

  随着我國的改革不斷深入,特别是國企的改制時出現的借改革之際侵吞國有資産案件頻發發生,而法制的滞後在此類案件在認定過程中出現的難點,陽西律師總結如下觀點:

     1、國有企業改制完成時間與貪污罪的認定    

  确定國有企業改制何時完成,關系到主體身份、财産性質等問題,進而影響到貪污罪的認定。陽西律師認為,由于國有企業改制具有很強的政策性,應結合有關國有企業改制的文件精神,從實質上把握國有企業改制完成時間,即以産權交易确認為準。在産權交易确認前,企業性質沒有改變,企業人員、财産性質也沒有改變,有關人員利用職務之便侵吞公共财産的,應構成貪污罪;在産權交易确認後,企業性質變為非國有性質,其人員身份的認定要看其職權的來源。


    2、債權能否成為貪污的對象

  盡管在民法上,債權與财物有一定的區别,債權僅僅是一種請求權。但作為一種流動的财産關系,債權是在交換或者分配各種經濟利益時産生的權利,其給付須以财産或者可以評價為财産的利益為主要内容,因此,債權也是财産權。

   

  3、改制企業的産權性質與貪污罪的認定     

  實務中,有些企業設立時,個人和國有(集體)單位都曾有部分投資,或者個人和國有(集體)單位都沒有什麼投資,企業依靠國有、集體企業的優惠政策或者靠企業本身的借貸,通過相關人員的經營努力,也積累了資産。改制時,這些企業資産性質應如何認定,常引發分歧。陽西律師認為,企業産權界定依循的是“誰投資誰所有”原則,而不是“誰經營誰所有”。雖然個人和國有單位可能都沒有對企業投資,但由于是國有單位設立的,企業的風險仍然在國有單位,因此,該企業産權應認定為國有性質。對此,1991年國有資産管理局頒布的《企業國有資産所有權界定的暫行規定》中明确規定:“沒有法律依據歸集體、個人或外國政府、法人、公民所有的資産均屬國有資産。”“全民所有制企業單位中由下列投資形成的資産均屬國有:……國家機關名義擔保,或實際上由國家承擔投資風險,完全用國内外借入資金和國家以各種方式投資創辦的全民所有制企業,其内部積累的資金……”1996年國家工商行政管理局《關于核定企業經濟性質有關問題的答複》中也指出:“經審查原登記為全民或集體性質的企業,主辦單位實際未出資,企業的法定代表人和主要經營者也未投入,而主要靠貸款、借款和政策扶持等開展經營的,原核定的企業的經濟性質不變。這類企業歇業或被吊銷執照,其資産和債權債務應按有關全民所有制企業或集體所有制企業的法律、法規和政策處理。”可見,對被改制企業産權性質的界定,主要不在于形式,而在于實質。

   

  4、串通拍賣改制企業的行為是否構成貪污罪     

  國有資産公開拍賣的制度,可以形成國有資産轉讓中買者和賣者之間的公開公平競争局面,在買者和賣者的競争中實現國有資産的市場價格。不過,一些地方的企業改制形式上是按照拍賣程序進行的,實際上競買人之間、拍賣人與競買人之間相互串通,導緻國有資産低價成交。對此種串通拍賣行為應如何定性,理論界有人主張定串通投标罪,認為拍賣就是一種招标投标活動,拍賣活動中的拍賣人就是招标人,競買人就是投标人,故串通拍賣可以構成串通投标罪。陽西律師認為,投标和拍賣、拍賣與簽訂合同,都是性質不同的民事活動,試圖作法律上擴張解釋,有違罪


    5、改制後國家控股、參股公司中管理人員侵占公司财産的行為是否構成貪污罪

  随着近幾年國家大型公司的改制,企業改制情況日益複雜,必須具體問題具體分析。對于國家絕對控股的股份公司,如電信、四大國有銀行等,管理人員在其中是肩負企業國有資産的監督、管理職責的,将其中行使管理職權的人視為國家工作人員,較為穩妥一些;如果不是國家絕對控股的公司,一般僅及于管理層,如董事、總經理、财務總監。

   客觀地講,企業改制中公共财産的流失原因是多方面的,有惡意侵占的情況,也可能是改制過程中政策導向的偏頗或者工作中的失誤所緻。在處理企業改制過程中的貪污案件時,應注意區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。2006年1月,最高人民檢察院針對檢察機關查辦破壞社會主義市場經濟秩序渎職犯罪提出的指導性意見指出:“對在改革開放、招商引資、企業改制過程中出現的失誤或者失敗,要慎重對待,嚴格區分罪與非罪界限,隻要是從有利于發展出發,總體上符合中央精神和改革方向,沒有徇私舞弊、中飽私囊,沒有嚴重侵害群衆利益,不要輕易立案。”這是非常客觀的。改制過程中雖然有資産流失的情況,如遺漏了債權或者其他資産,低估了資産的價值,購買者也實際得到了這部分資産,在有證據證明國有資産被低估是行為人故意隐匿、轉移國有資産造成的,或者是犯罪嫌疑人與國有資産評估人員惡意串通造成的,可以認定為貪污。但如果是評估過程中不細不實,把關不嚴,造成了高值低估、低值高估的技術性錯誤或者财務賬冊不全、資産管理混亂造成漏估的情況,由于行為人主觀上缺乏非法占有的故意,不能構成貪污罪,而符合渎職犯罪的構成要件,可以渎職犯罪追究相關人員的刑事責任。當然,由于低估、漏估的事實存在,即使不構成犯罪,有關部門也可以通過民事的、行政的手段,追回被流失的公共财産。

   改制過程中,有些隐匿資産行為是經原企業領導班子集體研究決定的,隐匿的資産轉移至改制後企業,此種行為無疑也具有社會危害性,但是否構成犯罪以及觸犯的具體罪名,應作具體分析。為了改制後的單位利益,經集體決策,将國有(集體)資産秘密轉移到改制後企業,目的是為了改制後的企業發放獎金、福利或用于企業生産、經營或對外投資,原單位的絕大部分成員都能從隐匿資産中獲益的,應構成私分國有資産罪(但發生在集體企業的私分行為無法以該罪規制)。如果原企業決策機構或負責人員利用職務之便,為了決策機構組成人員、負責人員個人或其他個人的利益決定隐匿不報,隐匿的資産是在少數領導或有關成員暗中私分的,則不構成私分國有資産罪,應以共同貪污罪定罪量刑。陽西律師認為,對因政府采用行政決定等強制性命令形式,使得原經營者不得不采取該類行為的,可以不作為犯罪處理;但如果企業改制時規定對原經營者是否出資及出資多少均由個人自願決定,而原經營者仍采取該類行為的,則根據有無歸還的意圖,以貪污罪或挪用公款罪論處。

    6、将公共财物轉給改制後的公司所有能否構成貪污罪     行為人利用企業改制之機,采取隐匿資産等手段将公共财物轉為改制後公司享有,能否認定為行為人非法占有,進而對行為人作貪污罪的認定。理論界對此存在着較大的分歧:否定的觀點認為,如果行為人出于非法占有的目的,利用國有公司、企業改制之機,故意隐匿資産,之後以其個人名義據為己有的,應認定為貪污罪;如果行為人将該資産轉為改制後的公司、企業享有,因其主觀目的是為改制後的公司、企業謀取利益,不宜認定為貪污罪。

  非法占有,不能狹義地理解為占為己有,而應作廣義的解釋。盡管出于非法占有目的的犯罪中,絕大多數犯罪分子是為了将非法攫取的公私财物占為己有,自己非法行使他人财産所有權的全部權能,但也應看到,有些行為人可能将非法取得的财物轉為第三人持有甚至單位持有,這都不應影響非法占有的目的的認定。因為刑法所要懲處的是非法占有,一般不問是誰最終占有,隻有這樣,才能借助刑法的力量保護公共财物不受侵犯。隻要是國家工作人員利用職務便利,采取各種非法手段将公共财物控制在個人手中後,使财産所有權事實上發生轉移的,無論是據為己有還是轉送他人,均應視為對公共财産進行了非法處分,給公共财物所有權造成了實質性侵犯,構成犯罪的,依法應以貪污罪定罪處罰。